Неделимые фонды кооперативов – защита активов бизнеса или дополнительные риски

Иван Кузнецов, руководитель Центра налоговой и корпоративной безопасности бизнеса «Комплаенс Решения»,
руководитель юридической фирмы, налоговый эксперт с 9-летним опытом работы,
автор книги "Реальная оптимизация налогов" 

Безопасность активов бизнеса и собственников волнует всех предпринимателей, которым есть что терять. И хотя предпринимательская деятельность основана на риске, о чем говорит ст. 2 ГК РФ, желание их снизить – безусловно, обоснована.

В последние несколько лет налоговые консультанты от Москвы до Урала в качестве универсального средства для защиты активов предлагают использование неделимых фондов производственных кооперативов, на которые в соответствии с п. 3 ст. 74 ФЗ «Об исполнительном производстве» не может быть наложено взыскание по личным долгам его членов. Это выгодно отличает защиту неделимого фонда кооператива от защиты долей в ООО, полном товариществе, товариществе на вере или пая должника в производственном кооперативе, взыскание на которые обращаются на основании судебного акта.

В арбитражной практике действительно попытки судебных приставов взыскать имущество неделимого фонда единичны и связаны с утверждением об отсутствии информации о включении имущества в неделимый фонд. Например, решение от 26 мая 2017 г. по делу № А50-11756/2017 вынесено АС Пермского края в пользу кооператива: приставы арестовали имущество кооператива на основании исполнительных листов на взыскание задолженности, выданных Арбитражным судом и актов, вынесенных ФНС, ПФР и ФСС. Решение приставов об аресте имущества было признано судом незаконными, т.к. арестованное имущество находилось в неделимом фонде кооператива.

Обращает на себя внимание то, что для доказательства установления размера неделимого фонда в стоимостном выражении, определения перечня объектов имущества, относимого к неделимому фонду с указанием его балансовой стоимости, решения, принятого общим собранием членов кооператива о формировании неделимого фонда, его размера и перечня объектов имущества, относимого к неделимому фонду, кооперативом был представлен только протокол общего собрания и это доказательство оказалось достаточным для суда.

При этом создание неделимого фонда возможно не только в производственном кооперативе: так п. 3 ст. 44 ФЗ N 193-ФЗ от 08.12.1995 «О сельскохозяйственной кооперации» предусматривает, что обращение взыскания по собственным долгам члена кооператива на его пай допускается только при недостатке иного его имущества для покрытия таких долгов, при этом оно не может быть обращено на неделимые фонды кооператива и его земельные участки.

Неделимый фонд также возможно создать в потребительском кооперативе (ст. 1 Закона РФ от 19.06.1992 N 3085-1 «О потребительской кооперации»). П. 2 ст. 25 указанного закона определяет, что потребительское общество не отвечает по обязательствам пайщиков, но не определяет особый статус неделимого фонда.

Но всегда ли неделимый фонд является надежной защитой активов?

По состоянию на 01.01.2018 года в РФ зарегистрировано 13 111 производственных кооперативов (для сравнения обществ с ограниченной ответственностью - 3 597 536), при этом с 2002 года было ликвидировано 144 798 производственных кооперативов (ООО – 4 396 254). И эта тенденция не случайна.

Одна из серьезных проблем производственного кооператива – условия его корпоративного управления. П. 2 ст. 15 Федерального закона от 08.05.1996 N 41-ФЗ «О производственных кооперативах», устанавливает, что каждый член кооператива, независимо от размера его пая, имеет при принятии решений общим собранием членов кооператива один голос. Для того, чтобы поменять устав, реорганизовать, ликвидировать производственный кооператив или исключить из его состава любого члена, необходимо три четверти голосов, присутствующих на общем собрании, при том, что общее собрание членов кооператива правомочно принимать решения, если на данном собрании присутствует более пятидесяти процентов общего числа членов.

Для того, чтобы образовать неделимый фонд, необходимо, чтобы решение было принято единогласно всеми членами, если уставом кооператива не предусмотрено иное. При этом имущество, составляющее неделимый фонд кооператива, не включается в паи членов кооператива и на него не может быть обращено взыскание по личным долгам члена кооператива (ст. 11).

Для бенефициарного владельца такие условия создают проблему контроля «своего» производственного кооператива: если кооператив насчитывает минимальное количество членов – 5, необходимо иметь как минимум еще один голос помимо своего. Если созданием производственного кооператива преследовать и цель в виде налоговой оптимизации и, например, для сохранения права на применение УСН, вместо ООО создать производственный кооператив с численностью более 100 членов (которые не учитываются в среднесписочной численности сотрудников), необходим контроль минимум 25 членов. В противном случае, члены кооператива могут исключить из него бенефициара, поменять устав, создать неделимый фонд и т.д.

Причем необходимо учитывать – все, что оказалось в неделимом фонде, забрать при выходе из кооператива нельзя (можно только при ликвидации). Так Решением от 9 августа 2017 г. по делу № А63-8309/2017, Арбитражный суд Ставропольского края указал, что так как кооператив не имеет в собственности земельных участков, не входящих в состав резервного неделимого фонда, возвратить имущественный пай истцу без нарушения устава и баланса интересов всех членов кооператива невозможно.

Таким образом, гипотетически можно представить ситуацию, когда пай бенефициара, внесенный при создании производственного кооператива, без его ведома окажется в неделимом фонде, неподконтрольном собственнику.

Важно также правильно внести имущество в неделимый фонд: так суд установил, что, несмотря на включение в устав кооператива положения о неделимом фонде (77 процентов стоимости чистых активов), в материалы дела не представлено доказательств того, что члены кооператива принимали решения об образовании неделимого фонда, утвердили положение о неделимом фонде, определили перечень имущества, входящего в состав названного фонда. Таким образом, суд признал, что неделимый фонд в кооперативе фактически отсутствовал (Постановление от 5 февраля 2016 г. по делу № А79-4946/2013 Арбитражного суда Волго-Вятского округа).

Но один из центральных вопросов эффективности защиты активов бизнеса и собственников с помощью неделимого фонда производственного кооператива это то, каким образом в нем окажется имущество. Чаще всего исходная ситуация для передачи активов в производственный кооператив - это их принадлежность хозяйственному обществу (ООО, АО), у которого возникли или потенциально могут возникнуть проблемы с кредиторами (включая ФНС).

Производственный кооператив может иметь в качестве пайщика другое юридическое лицо, но сам факт передачи имущества организации в качестве пая в кооператив, может быть оспорено на основании ст. 61.2. ФЗ «О банкротстве» как подозрительная сделка, т. е. совершенная в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом. При этом, арбитражный суд может признать сделку, совершенную должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, недействительной, если она была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом и если другая сторона сделки (в данном случае производственный кооператив) знала об указанной цели должника (например, при их взаимозависимости – ст. 105.1 НК РФ).

Также необходимо учитывать, что перевод активов с организации применяющей ОСН на производственный кооператив, применяющий УСН, с последующей сдачей имущества в аренду первоначальному собственнику, будет расцениваться ФНС как искусственное дробление бизнеса, с целью занижения налоговой базы по налогу на прибыль (Письмо ФНС РФ от 11 августа 2017 г. N СА-4-7/15895@).

И последнее – производственный кооператив по своим долгам отвечает всем своим имуществом, включая неделимый фонд (п.1 ст. 13 Федерального закона от 08.05.1996 N 41-ФЗ «О производственных кооперативах»), а значит, для сохранения функций хранителя активов не должен заключать договора с внешними контрагентами или участвовать в агрессивных способах налоговой оптимизации.

Таким образом, защита активов бизнеса и собственника с помощью неделимых фондов, требует выверенного и не шаблонного подхода, учитывающего особенности бизнес-процессов конкретной группы компаний. Иначе вместо защиты активов можно получить обратный результат.