Схема дробления бизнеса: признаки и риски

Автор: Зобова Е. П., эксперт информационно-справочной системы «Аюдар Инфо»

Что такое дробление бизнеса? Как отличается оптимизация предпринимательской деятельности от формального разделения видов деятельности на отдельные хозяйствующие субъекты с целью получения необоснованной налоговой выгоды? Какова роль УСНО в данном вопросе?

Ответы на эти и другие вопросы, связанные с дроблением бизнеса, – в предложенном материале.

Прежде чем вести разговор о дроблении бизнеса, хотелось бы определиться с данным понятием, которое сегодня получило широкое распространение как среди налогоплательщиков, так и налоговых, а также судебных органов.

Отметим, что никаким нормативно-правовым документом понятие «дробление бизнеса» не определено. Но, как правило, все стороны понимают, что под термином «дробление бизнеса» подразумевается разделение хозяйственной деятельности экономического субъекта на части по какому-либо признаку для достижения определенных целей.

Например, производственное предприятие выделяет в самостоятельную организацию «продажников», регистрируя торговый дом, который занимается исключительно реализацией и продвижением продукции этого предприятия. А затем выделяется служба снабжения, которая осуществляет только поставки сырья для производства, и т. д. Все новые организации взаимодействуют друг с другом, оптимизируя производственный процесс в целом. Против такого дробления бизнеса никто ничего не имеет, включая налоговые органы.

Но, как показывает практика, сегодня дробление бизнеса далеко не всегда имеет своей целью получение экономического эффекта как такого в виде увеличения прибыли, а зачастую главный и единственный смысл разделения хозяйственной деятельности – минимизация налоговых выплат. И связано это с тем, что вместо одного крупного или среднего предприятия, которое является плательщиком НДС и налога на прибыль, образуется несколько ООО, а также индивидуальных предпринимателей, применяющих УСНО. Вот именно такой вариант дробления бизнеса вызывает протест налоговых органов: они считают, что в результате применения данной схемы хозяйствующий субъект получает необоснованную налоговую выгоду путем уменьшения соответствующей налоговой обязанности или уклонения от ее исполнения.

Таким образом, сегодня термин «дробление бизнеса» носит негативный характер. По мнению налоговых органов, разделяя бизнес и применяя специальные налоговые режимы, подчеркнем, разрешенные действующим налоговым законодательством, налогоплательщики злоупотребляют своим правами.

К сведению: за последние четыре года арбитражными судами рассмотрено более 400 дел на сумму, превышающую 12,5 млрд руб., в рамках которых оспаривались ненормативные акты налоговых органов, вынесенные по результатам мероприятий налогового контроля и содержащие выводы о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды в результате применения схемы дробления бизнеса (Письмо ФНС России от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@).

Мы не ставим своей целью давать оценку действиям налоговых органов, применяющих указанный подход. Но при этом надо помнить, что презумпция невиновности действует и в отношении налогоплательщиков: ведь далеко не все из них являются злостными неплательщиками налогов. И зачастую разделение бизнеса на части действительно имеет экономическую цель, а если одновременно минимизируются еще и налоговые выплаты, то кто же от этого откажется?

Хотя и идеализировать налогоплательщиков тоже не стоит: каждый хочет заплатить налогов поменьше, используя при этом все возможные законные способы.

Вот тут хочется особо подчеркнуть, что все «схемы» дробления бизнеса в итоге сводятся к одному: переводу конечного хозяйствующего субъекта – ООО или индивидуального предпринимателя – на УСНО или спецрежим в виде ЕНВД. Сегодня, пожалуй, даже УСНО применяется шире, чем система налогообложения в виде ЕНВД. Конечно, применение УСНО для хозяйствующего субъекта означает сокращение налоговых выплат в целом по сравнению с применением общей системы налогообложения. Но ведь УСНО – это легитимный налоговый режим, это не полное уклонение от уплаты налогов, почему же такое предвзятое отношение у налоговых органов к применению данного спецрежима? Это вопрос риторический, поскольку целью налоговиков является повышение собираемости налогов, а не облегчение налогового бремени налогоплательщиков. Вот почему сейчас перед нами стоит задача определить признаки дробления бизнеса с целью получения необоснованной налоговой выгоды в понимании налоговых органов; в то же время они и судами признаются противозаконными. Налоговые органы сегодня уделяют данному вопросу повышенное внимание. Где же проходит эта грань?

Итак, поскольку конечная цель налогоплательщика – минимизация налоговых выплат с помощью применения УСНО, которое имеет ряд ограничений по ее применению, дробление бизнеса имеет своей целью обойти указанные ограничения. Основные ограничения для применения УСНО:

• предельный размер доходов – в 2017 году 150 млн руб. (п. 4 ст. 346.13 НК РФ);

• максимальная остаточная стоимость основных средств – в 2017 году 150 млн руб. (пп. 16 п. 3 ст. 346.12 НК РФ);

• максимальная средняя численность работников – в 2017 году 100 человек (пп. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ).

Соответственно, исходя из условий хозяйствования, налогоплательщики делят свою деятельность, имеющую определенные ограничения, препятствующие переходу на УСНО, на ряд более мелких, подпадающих под УСНО, используя при этом и организации – ООО (с уставным капиталом 10 тыс. руб.), и индивидуальных предпринимателей. Налоговые органы в ходе мероприятий налогового контроля выявляют умышленные действия налогоплательщиков по дроблению бизнеса, а также обстоятельства, свидетельствующие об этом.

К сведению: в Письме ФНС России от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@ приведены методические рекомендации, данные налоговым органам и следственным органам СК РФ по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов).

Об умышленных действиях налогоплательщика, по мнению налоговиков, свидетельствует следующее. Все разделенные организации (индивидуальные предприниматели) имеют такие признаки:

• осуществляют один вид деятельности;

• находятся по одному юридическому адресу, используют одни и те же помещения;

• у них одни и те же работники, которые выполняют одну и ту же работу в соответствии с должностными обязанностями, у сотрудников может быть даже форма с единым логотипом;

• имеют единую материально-техническую базу, представляют собой единый комплекс, вовлеченный в единый производственный процесс;

• имеют одних и тех же поставщиков и одних и тех же заказчиков;

• налоговый и бухгалтерский учет ведется одними лицами;

• документация по ведению финансово-хозяйственной деятельности хранится в одном месте;

• используется единый сайт в Интернете и один IP-адрес;

• расчетные счета организаций и индивидуальных предпринимателей открыты одними и теми же лицами в одних банках;

• в случае приближения получаемых доходов в одной из организаций группы взаимозависимых лиц к предельно допустимому размеру для применения УСНО либо расторгаются договоры с заказчиками, либо заключаются дополнительные договоры с другой взаимозависимой организацией на тех же условиях;

• наличие прямой или косвенной взаимозависимости (аффилированности) участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т. п.), при этом фактическое управление деятельностью участников схемы осуществляется одними лицами;

• показатели деятельности, такие как численность персонала, остаточная стоимость основных средств и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения.

Для субъектов хозяйственной деятельности, занимающихся оптовой и розничной торговлей, определены дополнительно следующие признаки, указывающие на дробление бизнеса с целью получения необоснованной налоговой выгоды:

• реализация товара осуществляется в пределах торговых площадей, разделенных на части, которые фактически не представляют собой самостоятельные торговые точки с автономной системой торговли, в том числе имеют общие входы, общие торговые залы, оформленные в едином фирменном стиле сети магазинов;

• используются единые складские помещения;

• получение денежных средств от покупателей товаров производится через единые кассовые линии, расчеты с покупателями осуществляются работниками на всех кассах, в том числе принадлежащих разным субъектам;

• выручка, полученная от продажи товаров, учитывается через единое программное обеспечение кассовой техники, производится совместное инкассирование выручки;

• товары приобретаются у одних и тех же поставщиков;

• трудовую деятельность фактически осуществляют одни и те же сотрудники, которые воспринимают раздробленные организации (индивидуальных предпринимателей) как единый субъект предпринимательской деятельности.

При этом согласно анализу судебно-арбитражной практики все или часть приведенных выше признаков могут в своей совокупности и взаимной связи свидетельствовать о формальном разделении (дроблении) бизнеса с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

НК РФ дает большие возможности налоговикам для выявления обстоятельств ведения хозяйственной деятельности, да и объем информации, которая находится в их ведении, тоже достаточно крупный. Как же налоговые органы выявляют обстоятельства, свидетельствующие о дроблении бизнеса налогоплательщиком?

Способы установления налоговиками обстоятельств, свидетельствующих об умышленных действиях налогоплательщика, следующие:

• осмотр помещения и территории;

• допрос сотрудников, а также их контрагентов;

• анализ информационных ресурсов, в том числе движения денежных средств на расчетных счетах;

• проверка кассовых книг и ККМ;

• установление подчиненности должностных лиц;

• выявление наличия складских помещений, транспорта;

• проверка взаимозависимости юридических лиц;

• установление конечного выгодоприобретателя.

Если налогоплательщик выводит активы, в том числе основные средства, с целью снижения их остаточной стоимости, предельной для налогоплательщика, позволяющей применять УСНО, то налоговики сделают следующее:

• проведут оценку реальности расчетов по сделке;

• проверят период, в котором данные сделки заключались;

• допросят лицо, ответственное за принятие решения о приобретении актива, и других лиц на предмет причастности к принятию этого решения.

Таким образом, в рамках мероприятий налогового контроля налоговыми органами устанавливаются факты снижения налогоплательщиками своих налоговых обязательств путем создания искусственной ситуации, при которой видимость действий нескольких лиц прикрывает фактическую деятельность одного налогоплательщика.

Поскольку налоговые органы в последние годы активизировали работу по выявлению схем дробления бизнеса при налоговых проверках, есть и результаты этой работы. Налоговики выявляют подобные схемы, а затем доначисляют налоги, штрафы, а также пени. Схема их работы проста: если налогоплательщик и его контрагенты применяют спецрежимы, в том числе УСНО, то их признают взаимозависимыми, финансово-хозяйственную деятельность объединяют в одно целое и доначисляют налоговые платежи по общей системе налого­обложения, то есть НДС, налог на прибыль, на имущество и т. д.

В свою очередь, далеко не все налогоплательщики с этим соглашаются и идут отстаивать свои права в суде. Можно отметить рост количества судебных дел, предметом рассмотрения которых являются обстоятельства, свидетельствующие о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды в результате применения схем дробления бизнеса. При этом в настоящее время практика по делам рассматриваемой категории продолжает активно формироваться арбитражными судами.

Отметим, что арбитражная практика складывается неоднородная.

Есть примеры решений, когда суд поддерживает налоговые органы (Постановление АС УО от 21.06.2016 по делу № А76-21239/2014 (Определением ВС РФ от 24.10.2016 № 309-КГ16-13438 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ), Определение ВС РФ от 27.11.2015 № 306-КГ15-7673 по делу № А12-24270/2014 (Определением ВС РФ от 01.02.2016 № 674-ПЭК15 отказано в передаче надзорной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Президиума ВС РФ)).

При этом есть решения, вынесенные в пользу налогоплательщиков (постановления АС ЦО от 11.11.2015 № Ф10-3834/2015 по делу № А14-10472/2013 (Определением ВС РФ от 01.03.2016 № 310-КГ16-135 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ), АС УО от 27.10.2015 по делу № А47-12155/2014).

Поскольку суды далеки от единого мнения по данному вопросу, налоговые органы делают следующий вывод: исходя из проанализированной судебной практики, с целью исключения необоснованных выводов о применении схемы дробления бизнеса, необходимо обратить внимание на то, что вне зависимости от сферы предпринимательской деятельности проверяемого налогоплательщика (реализация товаров через магазины розничной сети, оказание услуг общественного питания, сдача помещений в аренду (субаренду), выполнение подрядных (субподрядных) работ, услуг и т. п.), при доказывании наличия схемы дробления бизнеса налоговым органам необходимо не только устанавливать обстоятельства ведения налогоплательщиком и связанными с ним субъектами одного и того же вида деятельности, но также выявлять обстоятельства отсутствия реального участия таких субъектов в деятельности осуществляемой самим налогоплательщиком, а также обстоятельства подконтрольности субъектов проверяемому налогоплательщику, что исключает наличие у формальных участников самостоятельных доходов по сделкам (Письмо ФНС России № СА-4-7/15895@).

Одновременно налоговиками делается еще один важный вывод: само по себе доначисление сумм налогов нескольким участникам схемы дробления бизнеса возможно в случаях, когда налоговым органом доказано получение необоснованной налоговой выгоды, а также определен действительный размер налоговых обязательств каждого из них, подтвержденный расчетом, основанным на первичных документах, с учетом установленных фактических обстоятельств. Соответственно, налоговые органы в целях исключения случаев признания решений недействительными по мотивам неверного определения при проверках действительного размера налоговых обязательств проверяемых налогоплательщиков, в ходе доказывания получения необоснованной налоговой выгоды должны учитывать совокупность обстоятельств:

• в расчете налоговой базы должны учитываться не только доходы участников схемы, но и их расходы, что должно быть документально подтверждено;

• должно быть надлежащее обоснование применения той или иной налоговой ставки с учетом установленных фактических обстоятельств и имеющихся документов;

• в обязательном порядке необходимо обеспечивать наличие в акте и решении подробного расчета, объясняющего методику производимых доначислений налогов проверяемому налогоплательщику;

• нужно учитывать возражения налогоплательщика относительно правильности расчетов с учетом подтверждающих документов.

К сведению: для обоснования вывода о применении налогоплательщиком схемы дробления бизнеса налоговый орган должен располагать доказательствами, которые в совокупности и взаимосвязи будут однозначно свидетельствовать о совершении проверяемым налогоплательщиком совместно с подконтрольными ему лицами виновных, умышленных согласованных действий, направленных не столько на разделение бизнеса самого по себе, что признается оптимизаций предпринимательской деятельности, сколько на получение в результате применения такой схемы необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения соответствующей налоговой обязанности или уклонения от ее исполнения.

В середине лета 2017 года было вынесено Определение КС РФ от 04.07.2017 № 1440-О, в основе спора которого также лежит проблема дробления бизнеса.

Налоговый орган по итогам налоговой проверки ООО пришел к выводу о том, что общество в результате искусственного дробления бизнеса (путем создания группы взаимозависимых организаций и индивидуальных предпринимателей) получило необоснованную налоговую выгоду, выразившуюся в уменьшении базы по налогу на прибыль организаций и НДС за счет использования налогоплательщиками, входящими с ним в группу, специальных налоговых режимов.

Речь идет о том, что в 2005 году руководитель ООО, его супруга и мать заключили договор о координации хозяйственной деятельности, а позже в него вступили другие участники – юридические лица, а также индивидуальные предприниматели, применявшие специальные налоговые режимы. В рекламной информации участники договора использовали наименование ООО, они поддерживали общий фирменный стиль и нанимали работников, которые также были заняты в деятельности других участников этого договора. Между собой они годами совершали сделки, связанные с хозяйственной деятельностью, которую вел каждый из них.

ООО были доначислены суммы указанных налогов в том размере, в каком общество должно было бы их уплатить, если бы аффилированные с ним налогоплательщики не принимали участия в предпринимательской деятельности, включив в налоговую базу по ним стоимость товаров (работ, услуг), реализованных контрагентами ООО, и привлек к налоговой ответственности за неуплату налогов в требуемом размере.

Все арбитражные суды, включая ВС РФ, отказали налогоплательщику в признании решения налогового органа незаконным. Суды сочли доказанными взаимозависимость и аффилированность общества и его контрагентов, в том числе исходя из наличия у них общего трудового ресурса, использования товарного знака ООО, его складского помещения, из фактической организации работы магазинов, из отсутствия ведения раздельного учета фактически полученных доходов, и пришли к выводу об убыточности хозяйственной деятельности общества, имитации хозяйственной деятельности, а также о том, что налоговым органом была доказана направленность действий общества на получение из бюджета необоснованной налоговой выгоды и правильно определены подлежащие уплате суммы налогов на основании имеющейся в его распоряжении информации о налогоплательщике.

Налогоплательщик обратился в Конституционный суд: он утверждал, что и ООО, и его контрагентами размер налогового обязательства был определен в соответствии с действующим налоговым законодательством, а налоги в полном объеме поступили в бюджет. Бизнес структурирован рационально (ООО занималось оптовыми поставками инструментов, его контрагенты – розничной продажей, арендой помещений и т. д.), распределение обязанностей было официально оформлено соглашением о координации деятельности, и все контрагенты фактически осуществляли соответствующую деятельность, а отношения по передаче товара и перечислению денежных средств носили реальный характер.

Требование налогоплательщика в Конституционном суде сводилось к признанию отдельных норм НК РФ, позволяющих налоговым органам включать в базу по НДС и по налогу на прибыль организаций денежные средства, полученные не организацией-налогоплательщиком, а ее контрагентами, не соответствующими Конституции РФ.

Как и следовало ожидать, КС РФ отказал налогоплательщику, решение окончательное и обжалованию не подлежит.

При этом он отметил, что налоговое законодательство не исключает в налоговых правоотношениях действия принципа диспозитивности и допускает возможность выбора налогоплательщиком того или иного метода учетной политики (применения налоговых льгот или отказа от них, применения специальных налоговых режимов и т. п.), которая, однако, не должна использоваться для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет в результате злоупотребления налогоплательщиками своими правомочиями.

К рассматриваемому определению КС РФ приведено мнение судьи КС РФ К. В. Арановского, на котором хотелось бы остановиться подробнее. Данный судья проанализировал рассматриваемое дело с иной, нежели Конституционный суд, точки зрения и высказал следующие тезисы:

– сами по себе оспариваемые заявителем положения ст. 146, 153, 154, 247, 248, 249 и 274 НК РФ, каждое по отдельности и в их взаимосвязи между собой, не содержат явных признаков неконституционности, если понимать их буквально и применять без нарушения конституционных прав, свобод и принципов;

– основной целью сделок, проводимых ООО и его контрагентами, налоговые органы посчитали неисполнение налоговых обязанностей. Между тем, если бы такая цель была доказана в суде, это значило бы, что все они совершены с умышленным посягательством на публичные (фискальные) интересы, что делало бы их ничтожными. Последствия их недействительности наступили бы для каждой из сделок и для каждого ее участника. Однако уклонение от уплаты налогов правоприменительные инстанции вменили только ООО и усмотрели его правонарушения в том, что оно применило схему дробления бизнеса, используя взаимозависимые организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих спецрежим в виде ЕНВД и УСНО. Деятельность участников соглашения налоговые органы признали «фиктивной», не оспаривая, однако, в суде ни вышеназванный договор, ни другие сделки и не требуя применения последствий их недействительности (ничтожности);

– «дробление бизнеса» вменили налогоплательщику, притом что закон не запрещает и не предусматривает за него ответственность. Будь «дробление бизнеса» противоправным, такое деяние имело бы действующих «соучастников» либо участие фиктивных лиц. Тогда полагалось бы привлекать к ответственности либо всех, либо только одного, доказывая в законных процедурах, что его контрагентов как субъектов предпринимательской деятельности не существует и регистрация их в этом качестве незаконна;

– признак умысла, вменяемый заявителю, вряд ли имеет самостоятельное значение в деле о взыскании налогов. Очевидно, что предпринимательскую деятельность ведут и регистрируют ее субъектов всегда намеренно (не нечаянно). Это, однако, не образует признака противоправности, включая «умышленное» получение выгод и сокращение расходов, поскольку и то, и другое состоит под защитой закона;

– «формальность» действий и «формальное соблюдение действующего законодательства» – также не основание правоограничений, но, напротив, существенный признак правомерного (законного) поведения налогоплательщика;

– что касается взаимозависимости контрагентов, она известна закону и не опровергает чью-либо добросовестность. Состояние взаимозависимости прямо предусмотрено НК РФ, который не запрещает сделки между лицами со специальными отношениями, хотя и допускает для них последствия взаимозависимости;

– семейное предпринимательство нередко ведут в нескольких организационных формах, что не делает всех участников одним субъектом и не предрешает с их стороны нарушений закона. Обязывать всех родственников участвовать лишь в одном юридическом лице при осуществлении предпринимательской деятельности либо состоять исключительно в найме у родственника-предпринимателя невозможно.

Отметим еще один, казалось бы, очевидный, но очень важный вывод, который был сделан данным судьей: налоговое обязательство возможно лишь на законных основаниях, а необоснованной может быть лишь выгода, которая получена в нарушение закона. Не бывает необоснованных налоговых выгод иначе как в составе правонарушения, которое должно быть формально предусмотрено законом. Желание уплатить налогов больше, чем это следует по закону на основе формально состоявшихся сделок, выглядело бы странно и, во всяком случае, не входит в обязанности налогоплательщика.

К сведению: применение специальных и любых других законных режимов налогообложения тем более не влечет ответственности ни само по себе, ни в тех случаях, когда их применяют взаимозависимые лица. Законные налоговые режимы и применение таковых нельзя ставить под сомнение до тех пор, пока формально не доказано налоговое правонарушение.

В итоге сделан вывод о том, что не опровергает презумпцию добросовестности налогоплательщика и не образует состава правонарушения и «дробление бизнеса», тем более формальное. Ведение предпринимательской деятельности в одном лице или в нескольких нигде не описано как состав правонарушения.

* * *

Подводя итог вышесказанному, хотелось бы отметить, что сегодня налоговые органы активизировали работу по борьбе с «дроблением бизнеса» в том смысле, который в это вкладывают фискалы. Поэтому хозяйствующим субъектам при организации бизнеса необходимо помнить о той грани, которая отделяет оптимизацию предпринимательской деятельности от формального разделения видов деятельности на отдельные хозяйствующие субъекты с целью получения необоснованной налоговой выгоды, тем более что сегодня судебная практика очень неоднородна, и не всегда налогоплательщикам удается доказать в суде, что они не злоупотребляли своими правами, а их деятельность не была направлена на совершение налогового правонарушения.